澄明观点丨关于境内企业境外发行证券和上市新规征求意见稿的解读(附备案流程)
2022-01-01 20:51:43 来源： 浏览：1次
澄明观点丨关于境内企业境外发行证券和上市新规征求意见稿的解读(附备案流程)
一、境内企业境外上市近期监管动向
2021年12月24日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）公布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》(以下简称“《管理规定（征求意见稿）》”)和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》(以下简称“《备案办法（征求意见稿）》”)，向社会公开征求意见。中国证监会亦针对各界关注的问题接受了记者的采访并于当晚公布了答记者问（以下简称“答记者问”）。
目前规范企业境外上市活动的法规基础主要是1994年发布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号）（以下简称“《特别规定》”），其制定于我国资本市场发展初期，总体上已落后于市场实践，不能很好地适应市场发展和高水平对外开放需要。2019年12月新修订的《中华人民共和国证券法》明确规定直接和间接境外上市应当符合国务院的有关规定，为新规出台奠定了法律基础。此外，自2021年下半年以来，中国证监会针对境内企业境外上市的监管动向也有迹可循：
?2021年7月，中共中央办公厅及国务院办公厅联合发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，提出要加强跨境监管合作和中概股监管，推进相关监管制度体系建设，要求抓紧修订关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定，压实境外上市公司信息安全主体责任；同时要求修改国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定，明确境内行业主管和监管部门职责，加强跨部门监管协同。
?2021年9月，中国证监会副主席方星海在中国国际金融年度论坛上发表讲话，指出要健全境外主体境内发行上市制度，完善企业境外上市监管制度。
?2021年12月，针对境外媒体有关中国证监会将禁止协议控制架构(VIE)企业在境外上市的报道，中国证监会有关部门负责人通过答记者问澄清相关媒体的报道不属实。
二、境外上市的主要监管变化
中国证监会发布的《管理规定（征求意见稿）》《备案办法（征求意见稿）》亮点颇多，包括将境内企业境外间接发行（红筹、VIE结构上市及再融资）与企业境外直接发行（如发行H股，境内企业到境外发行GDR等）统一纳入中国证监会监管，且不同于之前H股上市的行政许可制度，新规统一采取备案制。同时对企业境外发行上市的条件（明确不得发行上市的情形）、履行相关安全审查作为前置条件、具体备案流程（详见附件）等事项进行了规定。现就部分改革亮点简评如下：
1增加了境外发行上市的原则性条件
新规发布之前，境内企业直接境外发行上市的主要监管条件主要适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》中的一些零星规定（如有效存续、发起人认购的股份已经缴足、每股面值等规定）以及《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、证监会于2014年发布并于2019年更新的《股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审核关注要点》，中介机构主要依据上述规定发表本次发行上市符合中国法律规定的实质条件的意见。
本次新规《管理规定（征求意见稿）》增加了境外发行上市的原则性条件，如第七条明确了5类明确不得上市的情形，相较于原有规定，增加了合法性的要求，主要体现在以下两个方面：
一是需要确保本次发行符合境内监管规定，对于“存在国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资的情形的”或者“经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市威胁或危害国家安全的”，不得上市。
二是增加发行人自身的股权、资产、日常经营等合规性要求，对于“存在股权、主要资产、核心技术等方面的重大权属纠纷“或“境内企业及其控股股东、实际控制人最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查”以及“董事、监事和高级管理人员最近三年内受到行政处罚且情节严重，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查“的情形纳入负面上市清单，拟境外上市的企业需要尤其关注其自身、控股股东、实际控制人、董监高的合规性要求。
除了第七条之规定外，《管理规定（征求意见稿）》还增加了与相关安全审查新规的衔接性内容，将境内企业境外发行上市履行安全审查程序作为境外发行上市的前提。于第九条明确了发行人应当完善内部控制制度，规范公司治理和财务、会计行为。
2
明确境外上市发行对象的范围
《管理规定（征求意见稿）》明确了境内企业境外上市发行对象的范围（根据中国证监会关于《管理规定（征求意见稿）》的说明，系放宽了限制），即原则上为境外投资者，例外情况包括国务院特批以及当且仅当在境内企业境外直接上市（注意不适用于间接上市）的情形下在实施股权激励、发行证券购买资产涉及增发股票时，投资者可以为境内特定对象。
上述规定中国务院特批的标准并未订立，参考历史立法惯例，一般不会在立法层面明确具体标准，这也是特批的意义。该举措可以理解为大型境外发行项目的发行人或对国民经济发展有战略意义的发行人扩大发行对象提供政策依据，当然在实践中效果如何，有待观察。
关于实施股权激励，在新规发布前，员工参与境外上市企业的股权激励程序较为繁琐，在境外直接上市的情形下（H股上市公司），一旦公司需要以激励员工为目的增发H股股票，则必须向中国证监会提交申请，审批核准后才允许增发。且境内员工于行权时（无论是H股上市公司还是红筹上市的员工激励）涉及到境内个人的境外投资行为，需要根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2012〕7号）（以下简称“外汇7号文”）履行外汇登记程序。
《管理规定（征求意见稿）》将境内企业境外直接上市的企业实施股权激励列入除外范围，预测可以解决目前H股企业实际很难利用“外汇7号文”实施H股股权激励的尴局面，相信政策落地后H股上市公司可以更灵活地利用二级市场股票有效实施股权激励。
3
将境外上市认购、分红派息的币种增加了人民币作为选项
根据《特别规定》规定，境内企业境外发行的股份，以人民币标明面值，以外币认购；公司向境外上市外资股股东支付股利以及其他款项，以人民币计价和宣布，以外币支付。
《管理规定（征求意见稿）》则明确了境内企业境外发行上市，可以外币或者人民币募集资金、进行分红派息。该规定理解系在人民币国际化大背景下，满足发行人境外募集人民币的需求增加的制度安排，对发行人而言，直接募集人民币资金可以规避汇率波动的风险，降低财务成本，对国际投资者而言，可以满足其在人民币国际化大背景下对人民币资产配置的需求。
4
境外上市服务机构也将纳入监管
《管理规定（征求意见稿）》另外一项值得关注的点是明确了上市中介机构的责任，对提供相应服务的证券服务机构实施监督管理，并规定了相应的罚则。从《管理规定（征求意见稿）》的行文看，中国证监会纳入规管的对象并未限定于境内成立的证券公司、证券服务机构，如第十五条规定“证券公司、证券服务机构在境内开展境内企业境外发行上市业务，应当依法接受监督管理。”第二十二条“证券公司、证券服务机构未勤勉尽责，在境内制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，或者在境外制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏扰乱境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，国务院证券监督管理机构、国务院有关主管部门责令改正，…；情节严重的，并处暂停或禁止在境内从事境内企业境外发行上市业务…”。
《管理规定（征求意见稿）》改变了证监会对注册在境外的上市服务中介机构（如保荐人、出具审计报告的会计师、境外律师、评估机构、行业顾问等）进行监管无法可依的局面，也进一步扩大了企业境外上市过程中相关责任主体的范围。
三、其他待进一步解释或明确的事项
除前述评述的内容外，相关征求意见稿还存在部分待进一步明确的事项：
1尚待明确针对存量企业的认定标准和备案安排
根据答记者问，对增量企业和发生再融资等活动的存量企业，按要求履行备案程序；其他存量企业备案将另行安排，给予充分的过渡期。但是《管理规定（征求意见稿）》、《备案办法（征求意见稿）》和答记者问中并未就针对存量企业的过渡期安排予以说明。
此外，存量企业的认定标准也仍待明确。比如，对于《管理规定（征求意见稿）》和《备案办法（征求意见稿）》正式生效时，已经递交上市申请但尚未完成上市的企业，在实践中会被认定为属于存量企业还是新增企业；在坚持法不溯及既往的原则下，对于已完成上市的企业，是否会按照存量企业的标准要求其完成备案程序？
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尚待明确备案材料的格式、内容等要求
根据答记者问，中国证监会境外上市备案管理将重点关注境内企业合规情况，按照备案管理制度要求，企业须对重点合规事项提交说明，中介机构须出具必要的核查意见。但《备案办法（征求意见稿）》仅在第七条有关发行人境外上市后发行境外上市证券购买资产的情形下，应当在备案报告中充分说明的事项做出了列示；在其他需要备案的情形下，仅不完全地列举了需要向中国证监会提交的备案材料。虽然《备案办法（征求意见稿）》第十二条规定了备案报告和法律意见书中应当包括的内容、《管理规定（征求意见稿）》第七条列举了不得境外发行上市的情形，但该等内容是否即为答记者问中提及的重点合规事项，以及在实践中不同的备案情形下，该等规定内容是否可以进行差异化调整，均有待进一步的说明。因此，备案管理制度项下实际需要提交的材料及具体要求仍待中国证监会颁布具体的备案指引。
3
尚待明确行业主管部门的范围和征求监管意见的主体确定标准
《管理规定（征求意见稿）》和《备案办法（征求意见稿）》建立了境内企业境外发行上市监管协调机制，对特定行业领域主管部门以制度规则明确要求企业境外上市前履行监管程序的，企业提交备案申请前应当取得主管部门出具的监管意见、备案或核准等文件。此外，中国证监会将牵头建立企业境外上市跨部门监管协调机制，在收到企业备案申请材料后，主动与有关主管部门加强沟通或征求意见，以提高备案效率。但是在实践中，（1）若发行人在多个业务领域从事经营活动或者其业务经营需要同时向多个部门申请审批/备案/资质证照，其行业主管部门应当如何确定（是否可以借鉴《上市公司行业分类指引》按照营业收入比重来划分）；（2）考虑到TMT行业的主管部门大多为工信部、网信办等，这是否意味着在现行法规项下，从事TMT行业的发行人无需就境外上市取得工信部、网信办等部门的监管意见，而是由中国证监会主动与该等部门沟通？因此，我们认为行业主管部门和需要取得行业主管部门监管意见的主体的确定标准仍待进一步明确。
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尚待明确“发行人完成境外首次公开发行上市后，应当按照中国证监会要求备案境外发行上市情况”的适用范围及备案要求
《备案办法（征求意见稿）》第十一条第一款规定了发行人在境外采用秘密或非公开方式提交发行上市申请的备案要求，第十一条第二款规定了发行人在完成境外首次公开发行上市后的备案义务。但第十一条第二款是否仅适用于发行人在境外通过秘密或非公开方式递交发行上市申请而完成上市的情况，以及完成上市后的备案要求就递交上市申请后的备案是否会相对简化，均待进一步明确。
附件：境内企业境外发行上市的备案流程
1. 备案管理办法征求意见稿从事前事中事后三个维度首次明确境内企业在境外上市前后的备案制度，包括境内企业境外上市备案制度、境外已上市企业再融资备案制度、拟上市企业及境外已上市企业重大事项报告制度。
2. 备案主体
境外直接发行上市：发行人；境外间接发行上市：发行人指定的一家主要境内运营实体。备案管理办法征求意见稿第三条基实质重于形式的原则，对境内企业境外间接上市进行了认定。
3. 境内企业境外上市备案制度
（1）适用情形：以直接或间接的方式，境外首次公开发行上市、企业通过境外多地上市、借壳上市、特殊目的并购公司（SPAC）上市等方式实现境外上市，以及境内上市企业分拆境外上市、以境内上市股份为基础证券在境外发行可转换为基础证券的存托凭证。
（2）备案流程：应在境外提交发行申请文件后3个工作日内履提交备案材料，包括但不限于：i. 备案报告及有关承诺；ii.行业主管部门等出具的监管意见、备案或核准等文件（如适用）；iii. 有关部门出具的安全评估审查意见（如适用）；iv. 境内法律意见书；v. 招股说明书。
就上述第ii条所涉的行业主管部门监管意见，证监会在答记者问中进一步说明：（a）对于现有制度明确要求在境外上市前履行监管程序的特定行业内企业、以及涉及外商投资安全审查、网络安全审查等法律法规规定范围内企业，需在备案前取得对应的审批或申报安全审查；（b）对于其他行业，由证监会牵头建立企业境外上市跨部门监管协调机制，在企业提交备案后由证监会主动与有关主管部门沟通或征求意见。
然而，备案管理办法征求意见稿及答记者问都尚未明确协调机制与备案间的具体运作机制，企业是否需要在备案前取得非特定行业主管机关的监管意见尚不明确。
（3）秘密或非公开递交发行上市文件的例外情况：先申请延后公示备案，再向证监会报告，完成上市后备案发行上市情况。
4.境外已上市企业再融资备案制度
（1）适用情形：上市后发行境外上市证券
（2）备案流程：
境外上市后发行境外上市证券、发行境外上市证券购买资产但不构成对境内企业资产境外直接或间接上市：应在发行完成后3个工作日内交备案材料，包括但不限于：i. 备案报告及有关承诺；
ii. 境内法律意见书.
境外上市后发行境外上市证券购买境内资产：应当在首次公告交易事项之日起3个工作日内根据备案管理办法征求意见稿第7条履行备案程序。
5. 重大事项报告制度
（1）适用情形：发生备案管理办法征求意见稿明确的重大事项。
其中，备案管理办法征求意见稿明确，企业上市后主要业务经营活动发生重大变化不再属于备案范围的，仅需在变化发生之日起3个工作日内，向证监会提交专项报告及境内律师事务所出具的法律意见，说明有关情况。
（2）报告流程：重大事项发生之日起3个工作日内更新备案材料（上市前），或向中国证监会报告具体情况（上市后）
6. 除境外上市境内企业需履行的上述备案制度外，备案管理办法征求意见稿还进一步加强了对于中介机构的监管
（1）首次明确境外证券公司首次备案及年度报告制度
（2）强化了对中介机构的合规约束版权归属与免责声明
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